Polêmicas envolvendo o ICMS nas contas de energia elétrica

Quando o assunto é o ICMS direcionamos os nossos estudos ao direito tributário, primeiramente é um fato que o Superior Tribunal de Justiça há anos já mancionou que os consumidores finais de energia possuem o direito de reclamar sobre os impostos cobrados nas contas de energia elétrica, vejamos.

"1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, realizado em 8.8.2012, da relatoria do ilustre Ministro CESAR ASFOR ROCHA, firmou entendimento de que o consumidor final tem legitimidade para o ajuizamento de ação, a fim de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada no tocante ao fornecimento de energia elétrica." (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 434.106/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020).

Diante da orientação acima temos que o consumidor de energia elétrica, ou seja, as residências, as indústrias, as lojas e demais estabelecimentos podem questionar o ICMS nas contas de energia. Abaixo vamos analisar as teses relacionadas ao ICMS inerente ao fornecimento de energia.

1 - INCLUSÃO DO ICMS NA DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.

De acordo com o STJ em sua Súmula 391 "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.", recentemente o STF por meio da Repercussão Geral entendeu no Tema 176 que " A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.", assim não restam dúvidas de que o ICMS apenas incide no consumo de energia, jamais poderá ser cobrado na potência contratada e não utilizada pelo consumidor final. 

2 - COBRANÇA DO ICMS NA TUSD E TUST.

Trata-se de uma ação que pode ser ajuizada por qualquer consumidor final, seja ele de grande ou pequeno porte, como é o caso dos residenciais. Mencionada ação judicial não foi decidida ainda, o STJ irá dar a palavra final, ou seja, não se trata de tema definido, podendo sim ter uma decisão não favorável.

O presente artigo tem fins informativos e educacionais, por isso é relevante afirmar que há uma ordem de sobrestamento dos processos até que o STJ julgue a questão, mencionada suspensão é positiva, porque com ela o Judiciário evita decisões contraditórias, pois caso os processos tenham o seu trâmite normal certamente existirão juízes que concederão o direito e outros que não serão favoráveis aos contribuintes e no meio dessa divergência de posicionamentos o cidadão é quem mais perde.

Caso o cidadão queira entrar com a ação, ele deve buscar um advogado ou a defensoria pública, tendo em mente que o processo pode demorar, não há uma previsão concreta de quando o STJ julgará a questão e também não é possível afirmar com 100% de certeza que ela será exitosa, há indícios técnicos de que a procedência poderá ocorrer, mas ela nunca é garantida.

Por fim é importante informar que a ação poderá ser distribuída no Juizado Especial da Fazenda Pública até o valor de 60 salários mínimos, a vantagem é que não há condenação em custas e honorários no rito dos Juizados Especiais, somente existirá a condenação em custas se o cidadão recorrer e perder, mas, como o processo está suspenso, dificilmente o alguém irá recorrer, pois os juízes não estão sentenciando ainda e caso sobrevenha decisão desfavorável no STJ raramente alguém irá recorrer contrariando-a. Cumpre destacar que para as residência é provável que o processo deverá ser distribuído no Juizado, pois dificilmente romperá o teto de 60 vezes o valor do salário mínimo nacional.

3 - REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS COM BASE NO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

O STF irá apreciar com base no Tema 745 se é correto cobrar o ICMS nas contas de energia elétrica e telecomunicações com base em uma alíquota superior à geral. 

De acordo com o Tema, "se discute, à luz dos arts. 150, II, e 155, § 2º, III, da Constituição federal, a constitucionalidade do art. 19, I, a, da Lei 10.297/1996 do Estado de Santa Catarina, que estabeleceu alíquota diferenciada de 25% para o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação, ao passo que para as “operações em geral” é aplicada a alíquota de 17%."

Se julgado procedente, aqui no Estado de São Paulo, para a alíquota de 25% (geralmente contas residenciais), haverá uma redução para a alíquota geral de 18%, podendo o contribuinte solicitar a repetição do indébito dos últimos 5 anos, mas, precisa ser dito que o julgamento ainda não ocorreu, o futuro da tese não é 100% garantido, por isso deve ser consultado um especialista para analisar a viabilidade da ação judicial e também se poderá ser proposta no Juizado ou impetrado algum Mandado de Segurança a fim de não ser condenada a parte vencida em sucumbência nos termos da Súmula 512/STF.

Atualização: O tema foi julgado procedente, fixando a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."

Modulação: Ocorreu a modulação, os efeitos valerão a partir de 2024, em tese, só recuperará os valores quem entrou até 05/02/2021, data de início do julgamento, o que sinaliza a importância de buscar ajuizar as ações judiciais antes da decisão definitiva, no direito brasileiro, as vezes, esperar pode sair caro, caso esse seja o seu interesse consulte um advogado de sua confiança.

Essas são três teses relevantes envolvendo o ICMS nas contas de energia, assim caso o consumidor se interesse em fazer esse tipo de ação, poderá buscar a OAB ou um advogado da sua confiança, para as pessoas físicas eu acredito que dificilmente as ações sairão do Juizado, assim há isenção de custa e sucumbência no primeiro grau.

Texto escrito por João Vitor Rossi, advogado inscrito na OAB/SP 425.279, graduado em direito pelo Centro Universitário Padre Albino (UNIFIPA), pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade de Araraquara (UNIARA) e graduado em Administração pela Universidade de Uberaba (UNIUBE).

Aviso: Não estimulamos a litigância em massa, pondere com um advogado de sua confiança antes de entrar com qualquer medida judicial, analise os riscos, não existe causa ganha na Justiça brasileira e um processo pode se prolongar por anos. O autor lembra que o presente conteúdo é informativo, não podendo ser lido como um parecer jurídico.